前騰訊員工賠的1940萬“天價競業(yè)限制違約金”到底是什么？
瀏覽次數(shù)：0 日期：2018-10-22
今年7、8月份，上海沐瞳科技有限公司董事長、前騰訊員工徐振華被判支付騰訊1940余萬元競業(yè)限制違約金一事，頻頻在朋友圈刷屏。一時間，“天價賠償”、“賠的傾家蕩產(chǎn)”、“還好沒招惹騰訊”等評論滿天飛。本來以為這事也就過去了，但沒想到借此對競業(yè)限制的“學術分析”層出不窮，時不時看到又有文章探討公司應如何借鑒騰訊的競業(yè)限制協(xié)議、員工應如何規(guī)避競業(yè)限制風險……直把這個案件生生捧成了“競業(yè)限制第一案”。
但實際上，法院判賠的這1940萬 “天價違約金”到底是不是勞動法意義上的競業(yè)限制違約金，甚至本案本質上是不是競業(yè)限制糾紛，都存在可疑之處。筆者并無意故作驚人之語，用危言聳聽的方式來“嚇?？蛻簟睆亩\取「五斗米」，將從本案實質上進行詳細分析。
一、1940萬賠償，不是通常意義上對競業(yè)限制的「違約金」
2018年7月5日，本案剛審理完畢，上海一中院即發(fā)布了上?！笆追莞倶I(yè)限制糾紛案件審判白皮書”，將本案列為5個典型案例的首案（經(jīng)化名處理）。白皮書披露的案情如下：
據(jù)法院認定，徐振華和騰訊于2009、2012年先后簽署了兩份《保密與不競爭承諾協(xié)議書》，徐作出保密與不競爭承諾，騰訊授予徐限制性股票作為對價，若徐不履行約定義務，應當承擔違約責任，對于已授予還未行使的限制性股票無權再行使；對于已行使限制性股票，則公司有權追索所有任職期間行使限制性股票所生之收益；若收益數(shù)額難以確定的，以采取法律行動當日股票市值計算，除非徐可舉證證明上述實際收益。
與前述兩份協(xié)議書相對應，徐和騰訊簽訂了共四份協(xié)議約定限制性股票數(shù)31,100股，共五次解禁并過戶至徐股票賬戶內的限制性股票19,220股，其中實際過戶15,832股，抵扣稅款3,388股。2014年5月，騰訊股票一股拆五股。因徐離職，前述四份協(xié)議中未到解禁日的剩余11,880股限制性股票被注銷，未再過戶。
乍看似乎沒有問題，違反了競業(yè)限制義務，應按約支付違約金，違約金按行使限制性股票的收益（一審法院采用）或采取法律行動當日股票市值（二審法院采用）計算。但仔細分析，本案所對應的違約責任對應的主要義務，到底是不是保密和不競爭？
這一違約責任的具體內容是，已授予的股票無權行權，已行權的應返還股票收益，計算基礎是被授予的股票。但如果騰訊僅要求徐履行保密和競業(yè)限制義務，沒有必要以股票作為對價。保密義務是勞動關系的題中之意，通常認為工資中即已包含其對價。競業(yè)限制經(jīng)濟補償根據(jù)相關司法解釋，每月按員工（離職前12個月）月平均工資的30%（且不得低于勞動合同履行地最低工資標準）支付即可，說明其僅是提供基本生活保障。騰訊的限制性股票其價值遠遠高于徐的工資報酬，被視為勞動法下的競業(yè)限制經(jīng)濟補償，實在是有點“委屈”了。
回看公司授予員工股票即進行股權激勵，激勵對象成為公司股東，分享利潤、共擔風險，將更加努力地為公司工作，使公司利潤或估值提升，個人收益也增加。這樣，公司通過股權激勵將激勵對象與公司的利益捆綁在一起，激勵人才、留住人才。這一過程中，激勵對象享受的權利是從公司股票增值中獲益，對應的義務則是為公司長期發(fā)展服務，這是激勵對象在股權激勵中的主要義務。而保密和不競爭義務僅僅是不作為、不侵害公司利益，不是主動創(chuàng)造價值，不是股權激勵的全部對價和全部義務。
綜合本案所提及的六份協(xié)議，以及股票在徐任職期間分五次解禁、未到解禁日的股票在徐離職時注銷等安排，完全可以理解為，該違約金的本質是對股權激勵的約定和安排。騰訊期待的是，徐通過長期服務，可為公司創(chuàng)造的價值高于徐所獲得的股票價值，而不僅僅是保密和不競爭。但徐在職期間創(chuàng)辦競業(yè)公司、離職、離職后繼續(xù)經(jīng)營競業(yè)公司等一系列行為，構成了對“為公司長期發(fā)展服務”這一義務的違反，使股權激勵的目的徹底落空，因此徐所承擔的是違反股權激勵約定的違約責任——返還從股權激勵中所獲利益。僅因徐持續(xù)的違約行為包含了違反不競爭義務，且涉及了競業(yè)限制期間，便以此認定徐所承擔的違約責任是競業(yè)限制「違約金」，并從而期待以「支付足額競業(yè)限制補償金」來給核心員工施加更大的不競爭壓力，這未免想的過于簡單了。
二、本案本質不是競業(yè)限制糾紛
本案所涉及的1940萬的性質，如果說前述論證還有些過于學理，那么我們可以通過嘗試舉例來進一步辨析，為什么說本案的違約賠償，本質上不是通常意義上理解的競業(yè)限制「違約金」，本案本質上也不是勞動法意義上的「競業(yè)限制糾紛」。
第一個假設是，如本案中騰訊要求的不競爭期限是持有所授予的股票期間，如果徐在離職兩年后才開始創(chuàng)辦游戲公司，騰訊是否仍可要求徐返還股票收益。答案是肯定的，因為徐違反了股權激勵協(xié)議約定的義務。但這種場景下，本案不會被認為是勞動爭議中的競業(yè)限制糾紛案，因為徐從事競業(yè)行為時，已經(jīng)超出了法定競業(yè)限制義務期的上限（兩年）。本案將按股權激勵的合同糾紛處理，徐承擔違反股權激勵約定的違約責任。
第二個假設，如果協(xié)議僅約定了徐在一定期限內不得離職，否則需返還全部股票收益，本案是否還會被認為是勞動爭議案件。答案依然是不會，因為雖然是與離職相關，但要求徐承擔違約金的請求無法找到勞動法律依據(jù)——勞動合同法恰恰規(guī)定，用人單位要求勞動者支付違約金的情形，僅限于勞動者違反因培訓而約定的服務期義務或違反競業(yè)限制義務。本案仍然會按股權激勵的合同糾紛處理。
這正是2012-2015年富安娜公司與離職員工“天價違約金”系列案的處理方式：富安娜與股權激勵對象約定，如該員工有在富安娜A股上市之日起三年內辭職等行為，應支付違約金（實質基于股票收益計算）。該系列案因富安娜訴請26名離職員工支付累計高達8121.67萬元違約金，一度被稱為“最貴離職違約金”案。在該案中同樣有離職、同業(yè)競爭（如跳槽至水星家紡等）行為，但法院作為“合同糾紛”審理，媒體也多按“合同糾紛”、“股權激勵糾紛”報道，亦有同行撰文分析該系列案是合同糾紛而非勞動爭議。對照之下，2018年的討論似乎有些倒退。
第三個假設，如果本案抽去股權激勵，騰訊沒有授予徐限制性股票，單純就保密和不競爭義務約定1940萬違約金，法院是否仍會支持這一“天價違約金”。筆者同樣認為不會。在競業(yè)限制糾紛案件中，法院通常會綜合考慮各種因素（用人單位支付的經(jīng)濟補償數(shù)額，勞動者在用人單位的工作年限、工資標準、職務，勞動者主觀過錯程度以及給用人單位造成的損害等），根據(jù)公平和誠實信用原則對所約定的違約金進行衡量和調整。此外，《勞動合同法》草案中曾有的，競業(yè)限制違約金數(shù)額不得超過支付的“經(jīng)濟補償3倍”的條款，在實踐中仍有一定影響。因此競業(yè)限制協(xié)議中約定的高額違約金，經(jīng)常會因無合理依據(jù)而被法院調低，實踐中支持50萬已屬不易。
因此，本案中法院將“限制性股票”解釋為競業(yè)限制義務的經(jīng)濟補償，這樣“返還限制性股票收益”的違約責任即相當于100%返還經(jīng)濟補償，沒有突破競業(yè)限制違約金的裁判慣例，也是煞費苦心。只可惜標題黨們略過了這一邏輯，只有一個1940萬的“天價”。如此一來，可能有公司從此直接在合同中約定2000萬競業(yè)限制違約金，以為無憂；員工翻出從前所簽協(xié)議，發(fā)現(xiàn)違約金高達50萬、100萬，從此輾轉反側、夜不能寐。用大白話再次強調：1940萬的“天價違約金”，其實只是徐退了騰訊之前給的錢，而不是賠錢給騰訊。
總結一下，以上第一、第二個假設略微改變了徐的行為，本案即不構成競業(yè)限制糾紛，但仍然是股權激勵的合同糾紛；第三個假設抽去股權激勵因素后，競業(yè)限制的“天價違約金”也不再成立。因此，本案如果說具備參考意義的話，本質上是在股權激勵層面，而非競業(yè)限制層面。本案是一個違反股權激勵關系中某個約定（只不過恰好該約定內容是「競業(yè)限制」），從而承擔違約責任的故事，而不是一個違反通常意義上理解的競業(yè)限制關系的某個約定，從而承擔競業(yè)限制賠償責任的故事——即便騰訊把文件的名字設為了《保密與不競爭承諾協(xié)議書》。
三、最后的澄清
雖然根據(jù)徐的部分違約行為和協(xié)議的部分約定，按競業(yè)限制起訴、審理，最終實現(xiàn)法益平衡，不能說錯了。但是不加說明、將1940萬作為競業(yè)限制違約金大肆宣傳，甚至將本案捧為“競業(yè)限制糾紛第一案”，導致大眾對競業(yè)限制及其責任產(chǎn)生誤解，可能不太合適。
上海一中院就本案在白皮書中的表述其實非常有趣，對本案的“法官提示”是：“負有競業(yè)限制義務的人員，到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位工作，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的，即構成違反競業(yè)限制義務。即使并未造成原用人單位的客戶流失、構成強有力的競爭、造成實質影響等后果，也仍需依法承擔違約責任?！?/span>